Article en partenariat : Une époque sans précédent : La gestion du risque systémique dans les marchés publics

par McInnes Cooper

Par McInnes Cooper

En 2020, la pandémie mondiale de COVID-19 a bouleversé le cours normal des affaires. Des conséquences directes des confinements aux répercussions en cascade de la rupture des chaînes d’approvisionnement, des pénuries de main-d’œuvre et de matières premières, des fluctuations des taux d’intérêt, de l’inflation et des marchés financiers, les organisations ont dû gérer les répercussions sur leurs activités existantes dans un contexte qualifié de « sans précédent ». En 2025, l’analyse de la volatilité demeure un élément central de la gestion des opérations et de la planification de la croissance. Les impacts potentiels des droits de douane actuels et futurs sur les partenaires commerciaux internationaux et l’incertitude géopolitique croissante sont au cœur des préoccupations. Les organismes du secteur public s’efforcent d’évaluer les impacts potentiels sur les marchés publics, mais souvent une fois les risques déjà concrétisés.

Il est essentiel de suivre en permanence l’actualité mondiale et d’en tenir compte dans la gestion des contrats existants et la négociation des nouveaux. Les effets des pandémies, des droits de douane et de l’incertitude géopolitique relèvent des risques systémiques : des risques ayant un impact sur l’ensemble du marché. Des outils et des cadres de référence ont été mis au point pour permettre aux organismes du secteur public d’identifier, d’évaluer et de gérer les risques systémiques liés aux marchés publics et d’en atténuer les impacts potentiels, quelle que soit l’origine de la volatilité.

Nouveaux marchés publics.
De prime abord, une organisation du secteur public, responsable de la gestion des deniers publics, hésite généralement à assumer un risque systémique important lié aux chaînes d’approvisionnement de ses fournisseurs. Le principe général est que les risques sont attribués à la partie la plus apte à les gérer. Toutefois, faire peser une trop grande part des risques (notamment systémiques) sur les fournisseurs peut entraîner une pénurie de candidats. De plus en plus souvent, cela risque de conduire à des marchés publics infructueux ou non concurrentiels. Les organisations du secteur public peuvent mettre en œuvre plusieurs stratégies pour identifier et évaluer les risques (y compris les risques systémiques) lors des procédures de passation de marchés.

Faites vos recherches . Bien que les services d’approvisionnement du secteur public soient souvent soumis à des pressions pour publier les documents d’appel d’offres, prenez le temps, au préalable, d’identifier et d’évaluer de manière indépendante les risques susceptibles d’avoir une incidence sur un achat prévu.

Cette recherche indépendante pourrait inclure tout ou partie des éléments suivants :

• Consultation des associations professionnelles concernées.
• Consultation auprès d’autres organismes du secteur public.
• Émettre une demande de renseignements non contraignante.
• Consulter des experts en la matière.

Prendre le temps d’effectuer des recherches avant de publier les documents d’appel d’offres permet de constituer une base de référence concernant la probabilité et l’impact des risques systémiques. Ces recherches peuvent servir de point de repère utile pour évaluer les positions des parties prenantes.

Tirez parti des opportunités de diligence raisonnable grâce à une conception réfléchie des processus d’ approvisionnement. Ces processus peuvent être conçus pour vous offrir des occasions structurées d’échanger avec les soumissionnaires sur les risques potentiels et de recueillir des informations sur la capacité des contreparties potentielles à gérer ces risques. Grâce à des dispositions soigneusement rédigées permettant la collecte et l’analyse d’informations pendant le processus d’approvisionnement, les parties peuvent identifier collectivement la portée, la probabilité et l’impact des événements à risque, tout en maintenant un processus d’approvisionnement équitable et non discriminatoire.

N’oubliez pas les conditions générales . Vous pouvez utiliser diverses conditions générales pour identifier, atténuer ou transférer les risques systémiques, notamment :

• Obligations de déclaration . Les obligations de déclaration permettent une notification rapide d’un événement de risque systémique et offrent aux parties une meilleure opportunité d’en atténuer l’impact.
• Gestion des stocks/Commandes anticipées. Lorsqu’un délai de livraison est prévisible (même si l’événement ne l’est pas), une disposition autorisant ou incitant un fournisseur à acheter et à stocker les articles à l’avance peut contribuer à en atténuer l’impact.
• Contrôles des achats. Les dispositions vous permettant d’exercer un contrôle accru sur le lieu et le moment où vous pouvez acheter certains biens essentiels peuvent contribuer à atténuer le risque systémique lorsqu’il survient.
• Système d’approbation accélérée. Une disposition prévoyant des approbations ou des préautorisations accélérées en cas de risque systémique permet aux parties de rester agiles et de réagir rapidement pour atténuer ces risques.
• Clauses d’indexation des prix . Souvent, une obligation contractuelle peut être exécutée malgré un risque systémique, moyennant des frais supplémentaires. Une clause d’indexation des prix précise comment les parties partageront le risque d’augmentation des prix si ce risque systémique se concrétise. Les éléments clés de ce type de clause peuvent inclure un déclencheur clair d’indexation, les seuils applicables, les indices de référence ou les normes à utiliser, les modalités de notification, les documents requis, la charge de la preuve et les modalités de calcul et d’application de la variation de prix.
• Dispositions relatives aux modifications de contrat . Un événement de risque systémique peut nécessiter une modification des biens ou services faisant l’objet de l’acquisition. Une clause de modification de contrat exhaustive précisera la procédure à suivre en cas de modification des biens et services contractuels, les consentements requis et la manière dont les parties détermineront et appliqueront les modifications de coûts et/ou de délais de livraison.
• Clauses de retard . Les risques systémiques peuvent retarder l’exécution d’un contrat. Une clause de retard soigneusement rédigée précisera la procédure à suivre en cas de retard d’exécution, notamment les prolongations applicables, les dommages-intérêts forfaitaires, les pénalités et les recours.
• Changement de législation . L’impact d’un changement de législation peut aller d’une augmentation des délais et des coûts d’exécution des obligations contractuelles à une impossibilité totale d’exécution. Une clause de changement de législation doit définir la procédure à suivre si un tel changement affecte l’exécution du contrat. Il convient d’accorder une attention particulière à l’élément déclencheur (modification du droit local ou extrajuridictionnel), aux recours et à la prévisibilité (dans la mesure où des changements de législation potentiels ont été envisagés à la date de conclusion du contrat).
• Force majeure . Les clauses de force majeure visent généralement les circonstances imprévues et indépendantes de la volonté des parties qui les libèrent de leurs obligations. À l’instar des clauses relatives aux changements de loi, il convient d’accorder une attention particulière à l’élément déclencheur (définir précisément les événements indépendants de la volonté des parties et justifiant une libération), à la prévisibilité et aux mesures d’atténuation (par exemple, exiger ou inciter une partie à demander une remise de droits de douane auprès du gouvernement du Canada).
• Conditions de livraison . En matière d’obligations et de droits d’importation/exportation, des dispositions standard telles que les Incoterms 2020 de la Chambre de commerce internationale précisent quelle partie est responsable de certains coûts, risques et obligations liés à la livraison des marchandises. Généralement, l’acheteur prend en charge tous les droits, taxes et formalités ; cependant, si les conditions contractuelles prévoient une livraison DDP (rendu droits acquittés), cette responsabilité incombe au vendeur.

Planifiez les négociations contractuelles. Tous les processus d’approvisionnement ne permettent pas la négociation des modalités. Cependant, lorsqu’elle est autorisée, une procédure d’approvisionnement qui la permet offre l’opportunité d’examiner et de répartir les risques de manière plus ouverte et collaborative. Une planification rigoureuse de ces négociations (par exemple, la création d’un registre des risques et leur hiérarchisation) est essentielle pour permettre un dialogue constructif avec les fournisseurs concernant la répartition des risques systémiques.

Contrats existants :
Idéalement, les parties contractantes répartissent les risques systémiques entre elles lors de la négociation du contrat. En réalité, tous les contrats ne justifient pas le temps et les coûts liés à l’analyse et à la répartition des risques, et l’applicabilité ou l’ampleur d’un événement de risque systémique ne peut pas toujours être prédite avec certitude au moment de la conclusion du contrat. Par conséquent, vous serez probablement amené à évaluer l’impact d’un événement de risque systémique sur les contrats existants. Vous pouvez procéder de manière proactive en :

Suivi global. Il est conseillé de mettre en place un système approprié pour identifier les événements susceptibles d’affecter les contrats en cours. La désignation d’un administrateur de contrats chargé de ce suivi peut s’avérer utile pour obtenir une vue d’ensemble des performances des fournisseurs, des enseignements tirés et des problèmes rencontrés dans le cadre de vos contrats.

N’oubliez pas les CGV (Partie 2). En cas de risque systémique, vous devez examiner quelles clauses du contrat existant pourraient être affectées. Outre les conditions générales du contrat mentionnées ci-dessus, voici quelques éléments supplémentaires à prendre en compte :

• Événements déclencheurs. Quelle est la norme applicable qui déclenchera un processus de gestion de l’événement à risque systémique ?
• Événements admissibles. Seuls les événements admissibles déclencheront une action. Vérifiez si l’événement identifié répond aux critères définis.
• Lien de causalité . Il convient d’examiner si la cause de l’événement remplit les conditions requises. Par exemple, les clauses de modification législative se limitent souvent aux conséquences directes des changements de législation. Une loi imposant un droit de douane de 25 % sur les marchandises vendues déclencherait vraisemblablement les dispositions applicables en matière de modification législative. Toutefois, les coûts indirects liés à l’inflation, aux fluctuations du marché ou à d’autres conditions de marché accessoires qui influent indirectement sur le coût de fourniture des biens ou des services pourraient ne pas être concernés.
• Impact. Il convient d’examiner si l’impact sur l’exécution répond aux critères définis. Par exemple, les clauses de force majeure peuvent appliquer des critères allant d’événements rendant l’exécution « plus difficile » jusqu’à l’« impossible ». L’ampleur de l’impact sur l’exécution peut limiter le droit d’une partie à réclamer une indemnisation.
• Obligations de notification. De nombreuses clauses exigent que des notifications soient adressées à certaines personnes selon des modalités précises. Lorsqu’un événement susceptible d’affecter un accord existant est identifié, le contrat doit préciser le délai et la nature des notifications requises. Il peut s’agir de notifications prévues par le contrat ou la loi, ou encore de notifications à des tiers tels qu’un organisme de réglementation, un créancier garanti ou un sous-traitant. Le non-respect des obligations de notification applicables peut compromettre la capacité d’une partie à se prévaloir de la disposition.
• Obligations d’atténuation . Les dispositions contractuelles, et plus généralement le droit des dommages-intérêts, peuvent exiger d’une partie qu’elle atténue ses pertes lorsqu’elle est confrontée à l’impact d’un événement de risque systémique.
• Recours . Les contrats peuvent prévoir des recours spécifiques en cas de survenance d’un événement déclencheur. Par exemple, une clause d’indexation des prix peut prévoir une augmentation du coût des services, selon un pourcentage fixe ou variable, suite à un tel événement. Lorsqu’un événement susceptible d’affecter le contrat en vigueur est identifié, les parties doivent évaluer si le recours applicable permettra de prendre en compte de manière adéquate cet impact.

Il est encore possible de négocier. Si les clauses contractuelles relatives au risque systémique ne conviennent pas, les parties peuvent collaborer pour trouver une solution mutuellement avantageuse. Par exemple, si un retard d’approvisionnement peut être évité en ajustant les prix ou en redistribuant les risques entre les parties, le résultat pourrait être plus favorable pour les deux parties. Lorsqu’un risque systémique est identifié, les parties devraient s’efforcer de trouver des pistes d’amélioration grâce à un dialogue précoce et collaboratif.

Alternatives de droit commun. Les clauses contractuelles ne sont pas la seule option pour se soustraire à l’exécution d’un contrat en cas de risque systémique. Bien que les critères soient généralement plus exigeants, lorsqu’un événement susceptible d’affecter un contrat est identifié et que son impact semble indéniable, les parties peuvent souhaiter consulter leurs conseillers juridiques afin de déterminer si les doctrines de common law relatives à l’impossibilité d’exécution ou à la force majeure s’appliquent.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. McInnes Cooper décline toute responsabilité quant au contenu et à l’utilisation de cet article. © McInnes Cooper, 2025. Tous droits réservés.