Par McInnes Cooper
En 2020, la pandémie mondiale COVID-19 a bouleversé le cours normal des affaires. Les organisations ont été contraintes à faire face à des répercussions sur leurs activités existantes dans ce qui a été qualifié de « période sans précédent », une conséquence directe des confinements imposés sur celles-ci. Ces répercussions vont de la fermeture des chaînes d’approvisionnement, en passant par les pénuries de main-d’œuvre et de matériaux, les fluctuations des taux d’intérêt, l’inflation et les fluctuations des marchés financiers. En 2025, l’analyse de la volatilité reste un point central de la gestion des opérations et développement stratégique. Parmi les préoccupations principales, Les répercussions potentielles des tarifs douaniers actuels et potentiels sur les partenaires commerciaux mondiaux, ainsi que l’incertitude géopolitique croissante sont au premier plan. Les organismes du secteur public tentent d’évaluer les répercussions potentielles sur les marchés publics, mais souvent après que les risques se sont concrétisés.
Il est essentiel d’être à jour sur l’actualité mondiale et d’en tenir compte dans la gestion des contrats existants et la négociation de nouveaux contrats. Les effets des pandémies, des tarifs douaniers et de l’incertitude géopolitique peuvent être qualifiés de risques systémiques, c’est-à-dire de risques ayant un impact sur l’ensemble du marché. Des outils et des cadres ont été mis au point pour aider les organisations du secteur public à identifier, évaluer et gérer les risques systémiques liés aux marchés publics et à atténuer leurs impacts potentiels, quelle que soit la source de volatilité.
Nouveaux marchés publics
À première vue, un organisme du secteur public, responsable des fonds publics, n’est probablement pas disposée à assumer un risque systémique important lié aux chaînes d’approvisionnement d’un fournisseur. Par principe général, les risques sont répartis entre les parties en fonction de leur capacité de gestion de ces risques. Cependant, le fait de faire peser une trop grande part des risques (en particulier les risques systémiques) sur les fournisseurs peut également entraîner une pénurie de candidats intéressés. De plus en plus, ceci peut engendrer des marchés publics infructueux ou non concurrentiels. Les organismes du secteur public peuvent recourir à plusieurs stratégies pour identifier et évaluer les risques (y compris les risques systémiques) lors du processus d’approvisionnement.
Faites vos recherches. Bien que les groupes publics d’approvisionnement soient souvent soumis à des pressions pour publier les documents relatifs aux marchés publics, prenez le temps d’identifier et d’évaluer de manière indépendante les risques susceptibles d’avoir une incidence sur un approvisionnement prévu. Ces recherches indépendantes peuvent inclure tout ou une partie des éléments suivants :
- Consultation des associations professionnelles concernées.
- Consultation d’autres organismes du secteur public.
- Publication d’une demande de renseignements.
- Consultation d’experts en la matière.
En prenant le temps de faire des recherches avant de publier les documents relatifs à l’approvisionnement, vous pouvez générer votre propre base de référence sur la probabilité et l’impact des événements de risque systémique. Ces recherches peuvent servir de référence utile pour évaluer les positions des soumissionnaires.
Tirez avantage des possibilités de diligence raisonnable grâce à une conception réfléchie du processus d’approvisionnement. Les processus d’approvisionnement peuvent être conçus de manière à vous offrir des occasions structurées pour discuter des risques potentiels avec les soumissionnaires, ainsi qu’enquêter sur la capacité des contreparties potentielles à gérer ces risques. Grâce à des dispositions soigneusement rédigées permettant la collecte et l’analyse d’informations pendant le processus d’approvisionnement, les parties peuvent identifier collectivement la portée, la probabilité et l’impact des événements à risque tout en maintenant un processus d’approvisionnement équitable et non discriminatoire.
N’oubliez pas les modalités et les conditions générales. Vous pouvez utiliser diverses modalités pour aider à identifier, atténuer ou transférer les risques systémiques, notamment :
- Obligations de signalement. Les obligations de signalement peuvent permettre de signaler rapidement un événement présentant un risque systémique et donner aux parties une meilleure chance d’en atténuer l’impact.
- Inventaire/Commande anticipée. Lorsque des délais sont prévisibles (même si l’événement ne l’est pas), une disposition qui autorise ou incite un fournisseur à acheter et à stocker des articles à l’avance peut contribuer à atténuer l’impact.
- Contrôles des achats. Les dispositions qui vous permettent de mieux contrôler les circonstances dans lesquelles vous pouvez acheter certains biens essentiels peuvent contribuer à atténuer les risques systémiques lorsqu’ils surviennent.
- Système d’approbation accélérée. Une disposition prévoyant des approbations accélérées ou des autorisations préalables en cas d’événement présentant un risque systémique permet aux parties de rester flexibles et de s’adapter rapidement afin d’atténuer ces risques.
- Clauses d’indexation des prix. Souvent, une obligation contractuelle peut toujours être exécutée après un événement présentant un risque systémique, moyennant des frais supplémentaires. Une clause d’indexation des prix définit la manière dont les parties se répartiront le risque d’augmentation des prix si le risque systémique se concrétise. Les principaux éléments de ce type de disposition peuvent inclure un évènement déclencheur clair pour une augmentation des prix, les seuils applicables, les références ou normes à utiliser, les exigences en matière de signalement, les documents requis, la charge de la preuve et les modalités de calcul et d’application de la modification de prix.
- Dispositions relatives aux modifications de commande. Un événement de risque systémique peut nécessiter une modification des biens ou des services achetés. Une clause complète relative aux modifications de commande décrit la procédure à suivre si les biens et services contractés doivent être modifiés, les consentements requis et la manière dont les parties détermineront et appliqueront les modifications des coûts et/ou des délais de livraison.
- Clauses relatives aux retards. Les événements de risque systémique peuvent retarder l’exécution d’un contrat. Une clause relative aux retards soigneusement rédigée décrit la procédure à suivre en cas de retard dans l’exécution, y compris les prolongations applicables, les dommages-intérêts, les pénalités et les recours.
- Modification de la loi. L’impact d’une modification de la loi peut aller d’une augmentation du temps et des frais nécessaires à l’exécution des obligations contractuelles, à l’impossibilité totale d’exécuter le contrat. Une clause relative à la modification de la loi doit décrire la procédure à suivre si une modification de la loi a une incidence sur l’exécution du contrat. Une attention particulière doit être accordée au facteur déclencheur (modification de la législation locale ou extra-juridictionnelle), aux recours et à la prévisibilité (dans la mesure où des modifications potentielles de la loi ont été proposées à la date de conclusion du contrat).
- Force majeure. En règle générale, les clauses de force majeure traitent des circonstances imprévisibles échappant au contrôle des parties et qui libèrent une partie de ses obligations d’exécution. Comme pour les dispositions relatives aux changements législatifs, une attention particulière doit être accordée à l’événement déclencheur (en définissant soigneusement les événements qui échappent au contrôle des parties et justifient une dérogation), à la prévisibilité et aux exigences en matière d’atténuation (par exemple, exiger ou inciter une partie à demander la remise des tarifs douaniers au gouvernement du Canada).
- Conditions de livraison. Dans le cas d’obligations et de droits d’importation/exportation, des dispositions standard telles que les Incoterms 2020 de la Chambre de commerce internationale précisent quelle partie est responsable de certains coûts, risques et obligations liés à la livraison des marchandises. En règle générale, l’acheteur est responsable de tous les droits, taxes et formalités ; toutefois, si les conditions du contrat précisent DDP (Delivery Duty Paid), la responsabilité incombe au vendeur.
Planifiez les négociations contractuelles. Tous les processus d’approvisionnement ne permettent pas la négociation des conditions générales. Toutefois, lorsqu’elle est autorisée, une procédure d’approvisionnement qui permet la négociation offre la possibilité d’examiner et de répartir les risques de manière plus ouverte et collaborative. Une planification minutieuse de ces négociations (par exemple, la création d’un registre des risques et le classement des risques potentiels) est essentielle pour permettre une discussion productive avec les soumissionnaires sur la répartition des risques systémiques.
Contrats existants
Idéalement, les parties contractantes ont réparti les risques systémiques entre elles lors de la négociation du contrat. Cependant, dans la réalité, tous les contrats ne justifient pas le temps et les frais liés à l’analyse et à la répartition des risques, et l’applicabilité ou la portée d’un événement à risque systémique ne peut pas toujours être prédite avec certitude au moment de la conclusion du contrat. Par conséquent, vous serez probablement amené à évaluer l’impact d’un événement à risque systémique sur les contrats existants. Vous pouvez le faire de manière proactive en :
Surveillance globale. Envisagez de mettre en place un système approprié pour identifier les événements susceptibles d’avoir une incidence sur les contrats existants. Un administrateur de contrats désigné, chargé de surveiller les contrats existants, peut être utile pour fournir une vue d’ensemble des performances des fournisseurs, des enseignements tirés et des problèmes soulevés dans le cadre de vos contrats.
N’oubliez pas les modalités et les conditions générales (partie 2). Lorsqu’un événement de risque systémique est identifié, vous devez déterminer quelles clauses du contrat existant pourraient être affectées. Outre les conditions générales du contrat décrites ci-dessus, voici quelques éléments supplémentaires à prendre en considération :
- Événements déclencheurs. Quelle est la norme applicable qui déclenchera un processus pour faire face à l’événement de risque systémique ?
- Événements admissibles. Seuls les événements admissibles déclencheront une action. Déterminez si l’événement identifié répond aux critères définis.
- Causalité. Déterminez si la cause de l’événement répond aux exigences énoncées. Par exemple, les clauses relatives aux changements législatifs sont souvent limitées aux effets directs des changements législatifs. Une loi imposant un tarif douanier de 25 % sur les marchandises vendues déclencherait probablement les dispositions applicables en matière de changement législatif. Toutefois, les coûts en aval liés à l’inflation, aux fluctuations du marché ou à d’autres conditions accessoires du marché qui ont une incidence indirecte sur le coût de la fourniture de biens ou de services pourraient ne pas être pris en compte.
- Impact. Déterminez si l’impact sur l’exécution répond aux critères énoncés. Par exemple, les clauses de force majeure peuvent utiliser des critères allant d’événements qui rendent l’exécution « plus difficile » jusqu’à « impossible ». Le degré d’impact sur l’exécution peut limiter le droit d’une partie à demander une compensation.
- Exigences en matière de notification. De nombreuses clauses exigent qu’un préavis soit donné à des personnes spécifiques d’une manière particulière. Lorsqu’un événement susceptible d’avoir une incidence sur un accord existant est identifié, le contrat doit préciser le délai et le contenu des préavis requis. Il peut s’agir de préavis spécifiés dans le contrat ou dans la loi, mais aussi de préavis à des tiers tels qu’un organisme de réglementation, un créancier garanti ou un sous-traitant. Le non-respect des exigences applicables en matière de préavis peut avoir une incidence sur la capacité d’une partie à se prévaloir de la disposition.
- Obligations d’atténuation. Les dispositions contractuelles et, de manière plus générale, la responsabilité civile peuvent exiger qu’une partie atténue ses pertes lorsqu’elle est confrontée à l’impact d’un événement de risque systémique.
- Recours. Les contrats peuvent prévoir des recours spécifiques en cas d’événement déclencheur. Par exemple, une clause d’indexation des prix peut prévoir que le coût des services soit augmenté d’un pourcentage fixe ou variable en réponse à un événement déclencheur. Lorsqu’un événement susceptible d’avoir une incidence sur le contrat existant est identifié, les parties doivent évaluer si le recours applicable tient compte de manière appropriée de l’incidence sur le contrat.
Vous pouvez toujours négocier. Si les dispositions contractuelles relatives à l’événement de risque systémique ne sont pas satisfaisantes, les parties peuvent essayer de trouver ensemble une solution mutuellement avantageuse. Par exemple, si un retard dans la chaîne d’approvisionnement peut être évité en ajustant le prix ou en réattribuant le risque entre les parties, le résultat peut être meilleur pour les deux parties. Lorsqu’un événement de risque systémique est identifié, les parties doivent essayer de trouver des solutions plus avantageuses en discutant rapidement et de manière collaborative.
Alternatives en common law. Les dispositions contractuelles ne sont pas la seule option pour alléger l’exécution d’un contrat en raison d’un événement de risque systémique. Bien que les normes soient généralement plus strictes, lorsqu’un événement susceptible d’avoir une incidence sur un contrat est identifié et que le résultat semble indéniable, les parties peuvent souhaiter consulter leurs conseillers juridiques afin de déterminer si les doctrines de l’impossibilité ou de l’inexécutabilité en common law s’appliquent.
Cet article n’a qu’une valeur informative. Il ne s’agit pas d’un avis juridique. McInnes Cooper exclut toute responsabilité quant au contenu ou à l’utilisation de cet article. McInnes Cooper, 2025. Tous droits réservés.
